Większa kontrola przy przejmowaniu spółek energetycznych
Nie cichną komentarze po zapowiedzi ogromnej fuzji ORLENU i LOTOSU. Tymczasem za kilka dni wejdą w życie przepisy utrudniające przejmowanie spółek. Od dnia 24 lipca 2020 r. zaczną bowiem obowiązywać niektóre przepisy tzw. Tarczy antykryzysowej 4.0, dotyczące właśnie nabywania przedsiębiorstw. Większa kontrola przy przejmowaniu spółek energetycznych to odpowiedź m.in. na ryzyko przejmowania firm przez kapitał pochodzący spoza Unii Europejskiej.
Zmiana z Tarczy 4.0 tylko na dwa lata
Ustawa z dnia 19 czerwca 20120 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19, zwana potocznie i w skrócie Tarczą antykryzysową 4.0, gościła już na łamach tego bloga>>. Pisali o niej także inni prawnicy naszej Kancelarii: Agata Kicińska>> czy Edyta Stark>>. Warto jednak wspomnieć również o szczególnych regulacjach dotyczących koncentracji przedsiębiorców. Podobne rozwiązania obowiązują również w wielu innych krajach.
W Polsce znalazły się one w ustawie z 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji, gdzie dodano artykuły od 12a do 12k.
Zanim jednak napiszę na czym polega ochrona przed przejęciem i kogo dotyczy wyjaśnię, że nowe regulacje mają być stosowane tylko przez 24 miesiące, czyli do 24 lipca 2022 r. Ustawodawca wyszedł bowiem z założenia, że ryzyko przejmowania firm osłabionych epidemią będzie trwało właśnie 2 lata. Czas pokaże, czy przepisy te nie zostaną znowelizowane.
Na czym polega ochrona przed przejęciem
Najprościej rzecz ujmując istota nowych regulacji polega na ograniczeniu możliwość przejmowania polskich spółek przez obcy kapitał, pochodzący spoza Unii Europejskiej (oraz EOG i OECD). Ustawodawca obawia się bowiem, że polskie spółki, osłabione kryzysem wywołanym COVID-19 staną się łatwym łupem firm i funduszy rosyjskich czy chińskich (a także amerykańskich czy izraelskich). O ile przejęcie małej spółeczki nie wpłynie na bezpieczeństwo Państwa, o tyle przejecie spółki energetycznej może być w tym kontekście ryzykowne (tak przynajmniej uważa Ministerstwo Rozwoju).
Znaczące uczestnictwo
Oczywiście nie każda transakcja podlega tym regulacjom. Ustawa dotyczy bowiem tylko kontroli tych inwestycji, które prowadzą do nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa lub nabycia dominacji nad podmiotem objętym ochroną. Żeby to wyjaśnić ustawa przewiduje nowe, specjalne definicje dotyczące owego znacznego uczestnictwa. Dominacja była uregulowana już poprzednio i dotyczy ogólnie rzecz ujmując posiadania większości udziałów czy decydującego wpływu na podmiot. I tak:
znaczące uczestnictwo to sytuacja umożliwiająca wywieranie wpływu na działalność podmiotu przez:
a) posiadanie udziałów albo akcji reprezentujących co najmniej 20% ogólnej liczby głosów, albo
b) posiadanie udziału kapitałowego w spółce osobowej o wartości wynoszącej co najmniej 20% wartości wszystkich wkładów wniesionych do tej spółki, lub
c) posiadanie udziału w zyskach innego podmiotu wynoszącego co najmniej 20%.
Oznacza to zatem, że próg zainteresowania organów kontroli wzrasta. Ustawa dotyczyć będzie nie tylko „przejęcia spółki”, ale także ledwie 1/5 jej kapitału.
Natomiast do nabycia lub uzyskania tego znacznego uczestnictwa może dojść na wiele sposobów. Należą do nich przede wszystkim:
1) nabycie (np. kupno) 20% udziałów albo akcji lub praw z udziałów albo akcji albo objęcie udziałów albo akcji (w nowo zakładanej spółce lub w podwyższanym kapitale, także fuzje czy przejęcie), lub
2) osiągnięcie lub przekroczenie odpowiednio progu 20% i 40% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym (głównie chodzi o Zgromadzenie Wspólników czy Walne Zgromadzenie) czy udziału w zyskach lub
3) nabycie lub wydzierżawienie od podmiotu objętego ochroną przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części.
Ustawodawca przewidział także tzw. nabycie pośrednie, czyli nabycie lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa albo nabycie dominacji np. przez podmiot zależny czy sukcesora po likwidacji. Sytuacje te są w zasadzie zrównane z samym nabyciem.
Kto podlega ochronie przed przejęciem?
Nowe przepisy nie będą na szczęście dotyczyć każdej spółki (czy każdego przedsiębiorcy). Ustawa wprowadza stosunkowo obszerne trzy kategorie podmiotów podlegających ochronie:
- spółki publiczne;
- przedsiębiorców których mienie zostało ujawnione w jednolitym wykazie na podstawie ustawy o zarządzaniu kryzysowym (a wykaz ten dotyczy tylko największych podmiotów o strategicznym znaczeniu) lub zajmuje się oprogramowaniem dla energetyki czy zaopatrywania w żywność lub świadczy usługi gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej.
- przedsiębiorców, którzy prowadzą działalność gospodarczą w sektorach strategicznych, np.: wytwarzanie energii elektrycznej, transport rurociągowy ropy naftowej, obrót materiałami wybuchowymi, dystrybucja gazu ziemnego lub energii elektrycznej, wytwarzanie, przesyłanie lub dystrybucja ciepła, a także przetwórstwo mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw.
Jednak nie każdy przedsiębiorca z tej listy (a powyższe wyliczenie ma charakter przykładowy) będzie od razu objęty działaniem nowej ustawy. Konieczne są jeszcze dalsze kryteria:
- status przedsiębiorcy, instytutu badawczego lub instytutu Sieci Badawczej Łukasiewicz;
- przychód ze sprzedaży i usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie, wyższy niż 10 000 000 euro;
W gronie tym znajdą się więc zapewne wszystkie duże przedsiębiorstwa branży energetycznej, IT czy spożywczej. Ale przepisy te mogą objąć także mniejsze firmy (np. wyspecjalizowane spółki osobowe zatrudniające raptem kilkanaście osób). Z uwagi na limit przychodów nie będzie to dotyczyło – przynajmniej na początku – start-upów. Ale większa kontrola przy przejmowaniu spółek energetycznych będzie faktem.
Urząd działa na zgłoszenie
Organem, który będzie badał transakcje, został Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, czyli UOKIK. To oczywiście nic nowego, bowiem on właśnie jest organem kontroli na podstawie wspomnianej ustawy z 2015 r. Większa kontrola przy przejmowaniu spółek energetycznych to nowe zadania i kompetencje.
Zasadą jest, że zawiadomienie o zamiarze nabycia znaczącego uczestnictwa czy dominacji musi być uprzednie. Oznacza to, że trzeba złożyć zawiadomienie do UOKIK na samym początku procesu nabywania praw czyli
przed zawarciem jakiejkolwiek umowy rodzącej zobowiązanie do nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji bądź przed dokonaniem innej czynności prawnej albo czynności prawnych prowadzących do nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji.
Co do zasady obowiązek zawiadomienia Urzędu ciąży na tym kto zamierza się istotnie zaangażować w spółkę (a w przypadku nabycia następczego podmiot objęty ochroną). A do czasu zakończenia postępowania powinien powstrzymać się od dokonania czynności objętej zawiadomieniem. Natomiast czynność prawna (np. nabycie udziałów) może być dokonana jedynie pod warunkiem braku zgłoszenia sprzeciwu.
Po zawiadomieniu organ kontroli wszczyna wstępne postępowania sprawdzające. Następnie wydaje decyzję o odmówi wszczęcia kontroli i braku sprzeciwu, co oznacza zgodę na transakcję. Jeżeli jednak organ będzie miał wątpliwości, to rozpocznie postępowanie kontrolne. I po nim wydaje decyzję – zgodę lub jej odmowę. Ciekawym uprawnieniem UOKIK jest zaskarżanie uchwał zgromadzeń wspólników na zasadach wynikających z ksh.
Sankcje za lekceważenie obowiązków
Oczywiście takie regulacje powinny przewidywać sankcje. Tak jest i w tym przypadku, ustawa przewiduje szereg negatywnych skutków jej naruszenia. Zasada jest taka, że transakcja dokonana bez zawiadomienia będzie nieważna. A ewentualne wpisy z KRS zostaną wykreślone z urzędu. Trudno o dalej idące konsekwencje.
Żeby jednak wzmocnić oddziaływanie tych przepisów ustawodawca wprowadził odpowiedzialność karną. Kara to nawet do 50.000.000 zł albo pozbawienie wolności od 6 miesięcy do 5 lat. Co ciekawe, odpowiedzialność (ale tylko do 5.000.000 zł) może ponieść nawet pełnomocnik np. wspólnika, który mógł się dowiedzieć, że konieczne jest zawiadomienie UOKIK.
W ciągu najbliższych 2 lat dowiemy się, jakie było zainteresowanie obcego kapitału naszą gospodarką. O ile oczywiście nie okaże się, że cały ten skomplikowany system posiada jakieś luki. Kontrola przy przejmowaniu spółek to na pewno będzie ciekawe zagadnienie dla prawników.
***
Niniejszy wpis jest elementem kampanii informacyjnej dla pracodawców i przedsiębiorców prowadzonej przez Kancelarię Sienkiewicz i Zamroch Radcowie prawni sp.p. w ramach wsparcia w czasie epidemii. Jeżeli interesują Cię inne praktyczne zagadnienia, mogące mieć znaczenie w tym okresie, to zapraszam na pozostałe blogi naszych prawników:
- Piotra Zamrocha Przesył energii – porady m.in. o możliwościach działania przedsiębiorstw przesyłowych w stanie epidemii.
- Iwo Fisza Zagospodarowanie przestrzenne – informacje o tym, jak działają organy administracji w czasie epidemii.
- Karola Sienkiewicza Dochodzenie wierzytelności – praktyczne wskazówki jak poruszać się po przepisach Tarczy antykryzysowej.
- Oliwi Radlak Konstytucja biznesu – wskazówki dla spółek dotyczące funkcjonowania w czasie epidemii.
- Wojciecha Jelińskiego Pozew z faktury – porady dla przedsiębiorców, którzy muszą podać dłużnika do sądu.
- Edyty Stark Zakończenie działalności – porady dla przedsiębiorców poszukujących ochrony w przepisach prawa upadłościowego.
